Matando moscas a cañonazos II

Matando moscas a cañonazos II
Jun27Analizamos con ojo crítico el artículo 13 de la propuesta de nueva Directiva de los derechos de autor en el mercado único digital.

Por :NO{legaltech}
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¿De qué me estás hablando?

Durante estos últimos días el tema de actualidad, de la misma manera que lo fuera hace unos meses, es la aprobación de la futura Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital.

Hace unos meses nosotros ya os dimos nuestra opinión sobre esta propuesta de Directiva, en esencia pensábamos y seguimos pensando que es matar moscas a cañonazos; por eso hoy vamos a hacer ingeniería inversa sobre el famoso artículo 13.

¿Qué coño dice el artículo 13?

Este artículo se divide en tres apartados y se titula Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de las sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios.

"1. Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. (...)"

Cómo se puede observar esta primera frase está llena de lo que los abogados llaman "términos jurídicos indeterminados", es decir, palabras que se prestan a diversas interpretaciones y que por tanto crean inseguridad jurídica: ¿qué coño significa grandes cantidades?, ¿qué son obras u otras prestaciones?, ¿cuales se consideran medidas pertinentes?.

Cuando hablamos de "grandes cantidades" a qué número se está refiriendo la Directiva, pues no lo dice en ningún sitio, por tanto pueden ser tanto 10 como 10000000...esto como siempre quedará al arbitrio de una de las partes, los titulares de los derechos de autor, que estamos seguros que reclamarán a cualquier proveedor de servicios de la sociedad de la información en cuanto tengan la sospecha que alojen contenido que sea de su titularidad.

¿Qué se entiende por obras u otras prestaciones?...Ni en la futura Directiva ni en la publicada en el año 2001 se define el concepto de obra porque se sigue utilizando el establecido en el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas. La definición de obras literarias y artísticas es tan amplia y ambigua que entra cualquier cosa. En España tampoco fuimos muy imaginativos y la definición de obras y títulos originales del artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual es un ctrl+c ctrl+v descarado del Convenio de Berna aunque incluye expresamente a los programas de ordenador.

En cuanto a qué se refieren con otras prestaciones lo único que se me ocurre son enlaces a otros sitios en donde se encuentre disponible la obra, pero para esto ya tenemos una norma específica o que algún usuario suba un manual o un ejecutable que permita piratear algo...Al igual que con el concepto de obra, en este concepto cabe cualqueir cosa que el titular de los derechos de autor considere que vulnera sus derechos.

El artículo continúa diciendo que los prestadores de servicios en coopeeración con los titulares de los derechos...¿acaso tienen otra opción? ¿por qué dice la norma en cooperación cuando en realidad quiere decir bajo las directrices de los titulares de los derechos?...adpotarán las medidas pertinentes....¿qué se entiende por medidas pertinentes?...nos encotramos con el mismo problema, cabe todo y nada dentro de ese concepto, por tanto, los prestadores de servicios en vez de dedicarse a mejorar su servicio se dedicarán a controlar lo que hacen sus usuarios, vamos que se convertirán en los guardias de seguridad de internet con el agravante de que si los titulares de los derechos consideran que no se esfuerzan lo suficiente serán demandados.

Cuando lees este artículo inmediatemanete piensas en servicios como Netflix que para poder utilizarlo tienes que aceptar el DRM pero sigo sin verle la utilidad a servicios como Github, Gitlab o Bitbucket.

¿Qué tipo de contenido se sube a estos repositorios?
Normalmente se sube el código y la documentación de los proyectos personales que cada uno realiza en su tiempo libre o los proyectos que se están desarrollando profesionalmente.

De acuerdo con la legislación quien sube ese código es el titular de los derechos de autor de esa obra y en lo único que tienen que tener cuidado en respetar los términos de la licencia del código que estén utilizando y que no sea suyo, si respetan esto no hay infracción de la normativa, por tanto la norma no tiene aplicación práctica.

Pongámonos en el caso de que sí existan vulneraciones de los derechos de autor, ¿cómo va a controlar cualquiera de estos repositorios todas las líneas de código que se suban a diario?...y ¿qué pasa con los repositorios privados?..si leemos los términos y condiciones de Github que están vigentes a día de hoy dicen: "If we have reason to believe the contents of a private repository are in violation of the law or of these Terms, we have the right to access, review, and remove them. Additionally, we may be compelled by law to disclose the contents of your private repositories."

Sólo estaría justificado que revisasen el código que alojas en un repositorio privado si tienen motivos para creer que el contenido del repositorio vulnera la ley o sus propios términos y condiciones; esto es totalmente incompatible con esa labor "preventiva" que pretende instaurar la Directiva. Esta norma supondría la necesidad de que Github, en este caso, tendría que modificar sus términos y condiciones, notificártelo y sólo después de que aceptes los nuevos términos y condiciones podría entrar a revisar tu repositorio privado.

El apartado 1 de este artículo 13 continúa diciendo: "...Esas medidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas. Los proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada sobre el funcionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y uso de las obras y otras prestaciones. (...)"

Las medidas tienen que ser adecuadas y proporcionadas...esto es totalmente icompatible con un análisis sistemático de todo el contenido alojado en un repositorio, ¿qué supondrá esto?...pues que los prestadores de servicios eliminarán todo, sin entrar a analizar si se vulnera o no la propiedad intelectual...y luego a ver como se recupera tu contenido, por ejemplo en Github sería imposible pues sus propios términos y condiciones te dicen que: "...We do not pre-screen User-Generated Content, but we have the right (though not the obligation) to refuse or remove any User-Generated Content that, in our sole discretion, violates any GitHub terms or policies.(...)"

Además la Directiva obliga a los prestadores de servicios que reporten a los titulares de derechos que medidas implementan y cómo va la caza de brujas...

A nuestro modo de ver esta Directiva sólo protege a una parte, a los titulares de los derechos de propiedad intelectual, lo que supone una vulneración de la jurisprudencia del TJUE que en el caso C-70/10, Scarlet vs Sabam, dice claramente: el derecho de autor no es un derecho fundamental. Por tanto, su protección tiene que establecerse de forma que no cree un desequilibrio con otros derechos más relevantes, como son la privacidad del ciudadano o la libertad de información.

Jugando a las adivinanzas creemos que esta norma acabará siendo modificada por los tribunales porque al contrario de lo que pretende, crea una inseguridad jurídica manifiesta.


Publicado el 27 de junio de 2018